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巨群電子報-生醫評析, 2019年10月7日 (文/孫世昌)

       在上一篇文章中，筆者透過整理國內新近行政訴訟案例之方式，與讀者們一同稍微觀察了一下目前法院對口語化醫美廣告所採之基本規範態度，但是…話沒說完，筆者最近又看到有電子媒體報導「某縣市議員建議，應加強醫美廣告管理以防止醫美業者採雷」的新聞，或許是時機點巧合，在筆者看完前述報導後，腦中突然浮現出：「在網際網路快速發展，網路行銷已成為成功經營必備工具的趨勢下，是不是應該整理一篇訴訟案，來與讀者們一起瞭解一下，目前法院與主管機關對國內醫美業者利用Line、WeChat等通訊軟體、或Facebook等網路工具提供其醫療服務資訊所採之管理原則為何？」這樣的想法，故在這樣的想法下，本篇文章筆者將以「臺北高等行政法院107年簡上字第62號裁定」內容為例，簡要為讀者們整理並就上述法令遵循問題進行可能之觀察。

       有關上述「臺北高等行政法院107年簡上字第62號裁定」內容，現為讀者就其中較重要部分，摘要整理於下：

一 、案件背景：

       本案是因某診所(以下稱系爭診所)負責醫師(本案上訴人)，於其Line通訊軟體刊登：「……粉絲福利來囉~~跟著太陽的後裔歡慶一夏活動日期：6月22日~6月30日晚上12點為止。活動辦法：有完成線上購買任何項目的好友Line回傳…即有機會把宋仲基歐巴帶回家7/2前公佈50位得獎名單於Line主頁…。」等詞句之醫療廣告(以下稱系爭廣告)，經民眾於民國105年6月24日檢舉並由當地衛生局(本案被上訴人)查認而起。後經當地衛生局於105年7月18日訪談該診所負責醫師之受託人甲並簽具調查紀錄表後，審認系爭診使用Line通訊軟體所刊登之優惠訊息，公開宣稱購買即可參加抽獎活動以達招徠患者醫療為目的之行為，係屬以不正當方式招攬病人，違反「醫療法」第61條第1項規定，爰依同法第103條第1項第1款、第115條第1項及當地衛生局統一裁罰基準等規定，以106年1月24日「北市衛醫護字第10630893901號裁處書」(以下稱原處分)裁處上訴人新臺幣10萬元罰鍰(本次係第2次違規)。惟該醫師不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以「106年度簡字第180號行政訴訟判決」駁回(以下稱「原審判決」)，該醫師仍不服，提起本件上訴。

二 、本案爭點：

         整體來說，本案爭點如下，包括：

Q1. 該醫師以Line通訊軟體(即網路工具)刊登系爭廣告，是否為公開宣稱系爭廣告？

Q2. 衛生局以該醫師違反「醫療法」第61條規定，依同法第103條第1項、第115第1項規定處原告罰鍰10萬元，是否適法？

三 、案件歷程：

         雖然該位醫師於上訴審法院，並未就原審判決有何違背法令之處提出具體理由，但基於在訴訟過程中，各審級法院對本案違法事實認定所為之論述，似仍具法令遵循上之參考價值，故以下將就兩造主張、原審與上訴審法院意見，稍加整理及觀察：

(一) 原審判決-臺灣臺北地方法院106年簡字第180號行政判決(107.1.11)

1. 原告所提主張：

(1) 其利用Line通訊軟體所刊登之內容，為私人對話，且其宣傳對象為特定人並非不特定人，不符合衛生福利部94年3月17日衛署醫字第0940203047號公告內容所稱之「公開宣稱」，故衛生局依前開函釋對其非公開之私人對話內容所為裁處，明顯有誤。

(2) 聲明撤銷訴願決定及原處分。

2. 被告所提主張：

(1) 審究原告以Line通訊軟體所傳播廣告內容，載有診所名稱、活動日期、活動辦法及Line回傳，且有系爭廣告畫面列印，故認定系爭廣告客觀上有刊登醫療廣告資訊之行為，主觀上亦有以達招徠患者醫療為目的之訴求。

(2) 因上開廣告經Line通訊軟體傳播，足以使得不特定多數人知悉，且觀系爭廣告Line內容，亦明顯是對不特定多數人發送，以達招徠多數人前往原告診所就醫之目的，故認屬公開醫療廣告，核與「醫療法」第61條構成要件該當。

(3) 聲明原告之訴駁回。

3. 原審法院意見：

(1) 按改制前行政院衛生署依據「醫療法」第61條第1項授權，於94年3月17日以衛署醫字第0940203047號公告，將「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形」，定為「醫療法」第61條第1項所稱之「不正當方法」，目的應在於避免醫療機構以提供誘因之方式招徠患者，創造或誘發不必要之醫療需求，背離醫療係以疾病或機能殘缺之診斷、治療、矯正及預防為目的之本質，合於「醫療法」第1條規定及醫療法整體解釋，基此，可推知立法者係有意區隔醫療行為與一般商品、服務之消費活動之管制密度，且並未逾越立法授權範圍，故原審法院認為，前揭法規命令於法律保留原則無違，被告自得予以適用。

觀察點：原審法院肯認衛生福利部於94年3月17日所發布之衛署醫字第0940203047號公告並未逾越立法授權範圍，且亦無違背法律保留原則。

(2) 有關「醫療法」第61條第1項所稱招攬病人，原審法院認為，應是指招攬醫療服務對象，其結果，當然是醫療業務的促銷；而據此以觀系爭診所於Line通訊軟體上所刊登之系爭廣告內容，有刊登診所名稱、活動日期、活動辦法，以購買線上產品(瘦身、美顏)，即可參加抽獎活動之優惠活動等資訊，用以招徠病患至系爭診所進行醫美，且系爭廣告又載有「…7/2前公佈50位得獎名單於Line主頁…」等語，核與改制前行政院衛生署於94年3月17日所公告禁止「公開宣稱就醫即贈送各種形式之…醫療服務」之要件相符，已然違反「醫療法」第61條第1項規定。

(3) 就原告主張系爭診所於Line通訊軟體上所刊登之系爭廣告，非為公開內容，而係以1對1私人對話為宣傳，並不符合「公開宣稱」部分，原審法院作出如下論斷：

A. 查系爭診所刊登之系爭廣告固然是發送予其會員，但一般民眾均可點閱瀏覽，且僅須於系爭診所官方網頁登錄即可成為會員，進而知悉系爭廣告，可知系爭診所之會員，顯係不特定多數人。

B. 原告對其不特定多數之會員逐一傳送系爭廣告，自當會產生口耳或網路相傳、優惠訊息傳遞之效應，故系爭診所利用不特定多數之會員，向不特定人宣稱優惠方案，即是一種公開宣稱之表現。

C. 綜合以上兩點，原審法院認為，原告以此方式達到促銷醫療、招徠看診病人之訴求目的甚為明確，而其所主張於Line通訊軟體上所刊登之系爭廣告並非公開宣稱，係以1對1私人對話為宣傳，不符合衛署醫字第0940203047號公告禁止之不正當方法規定之說法，自不可採。

觀察點：依上開論述，原審法院否定原告所提第(1)點主張。

D. 至於衛生局(被告)依法裁處原告罰鍰10萬元是否適法之部分，原審法院認為：因系爭診所先前曾因違反醫療法第61條第1項規定，曾遭衛生局(被告)以北市衛醫護字第10530211502號裁處書裁處在案，本次為第2次違規，衛生局(被告)依「醫療法」第103條、第115條暨統一裁罰基準規定，以原處分裁處原告罰鍰10萬元，於法尚無不合。

4. 訴訟結果：原審法院認為，被告(衛生局)以原處分裁處原告10萬元罰鍰，核無違法，原訴願決定予以維持，亦無不合，駁回原告之訴。

(二) 上訴審判決-臺北高等行政法院107年簡上字第62號行政裁定(107.6.8)：

1. 上訴人主張：

(1) 所刊登之產品為瘦身、美顏服務，非醫療行為，原判決逕依醫療法有關醫療廣告之規範，指摘上訴人之美容業務廣告違法，顯有適用法規不當及判決理由矛盾之違法。

(2) 於Line通訊軟體之對話，為一對一傳送之訊息，應為非公開之言論，依文義解釋，應不構成醫療法第61條第1項及衛署醫字第0940203047號公告之「不正當方法招攬」及「公開宣稱」，且醫療法有關醫療廣告、不正當招攬之處罰為「行為罰」，應以處罰行為人之行為為原則，原判決將受傳送者嗣後可能之口耳或網路相傳、優惠訊息傳遞之效應，逕歸上訴人承擔，使上訴人就他人(被傳送者)之行為負責，不當擴大公開宣稱之範圍，有適用法令不當之違誤。

(3) 聲明原判決廢棄、訴願決定及原處分均撤銷。

2. 上訴審法院意見：

(1) 衛生局(被上訴人)認上訴人之醫療廣告已符合「醫療法」第61條第1項規定之要件，以原處分裁處上訴人10萬元罰鍰，於法核無違誤。

(2) 上訴理由雖以原判決違背法令為由，然無非僅是重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當或違背法則，而非具體指明原判決究竟有何不適用法規或適用法規不當之情形，難認其已對原判決之如何違背法令有具體指摘。

3. 訴訟結果：基於上開論述，上訴審法院認為，本件上訴為不合法，應予駁回，不得抗告。

       在簡單整理並瀏覽本件訴訟案資料後，就其中所涉及之醫療機構(含診所)以網路工具(例如：Line通訊軟體)刊登醫療廣告內容之適法性與管理，有幾點值得留意：

(一)「醫療機構網際網路資訊管理辦法」業經衛部醫字第1041668111號令修正：

1. 修正前管理(104年11月3日前)：

       依據改制前行政院衛生署於99年2月4日所發布之「醫療機構網際網路資訊管理辦法」(衛署醫字第0990260337號令)第5條前段規定：「醫療機構除第三條所定之網址(域)外，不得以其他網路工具提供網路資訊」，禁止國內醫療機構利用「其他網路工具」，提供該機構醫療相關資訊。

2. 修正後管理(104年11月3日後)：

       至104年時，主管機關於考量近年互聯網之興起，網路科技日新月異，各類新興網路通訊軟體技術突飛猛進，原管理辦法有部分條文已不足規範此前提下，於同年11月3日以衛署醫字第1041668111號令，修正發布「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，其修正重點如下：

(1) 增訂醫療機構提供網路資訊應報所在地主管機關備查項目(修正條文第3條)。

(2) 刪除不得以網址(域)外之其他網路工具提供網路資訊之規定(刪除現行條文第5條)。

(3) 增訂修正條文之施行日期(修正條文第8條)。

爰自上開修正條文發布日起，移除以往國內醫療機構不得利用「其他網路工具」提供該機構醫療相關資訊之限制。

(二) 醫療機構利用「其他網路工具」提供該機構醫療相關資訊之管理：

       有關醫療機構利用「其他網路工具」刊登該機構醫療相關資訊時，一如上開訴訟案裁判過程中所提，原則上，除「醫療法」第五章有關「醫療廣告」之規定外，亦應留意並遵守改制前行政院衛生署依同法第61條第1項規定授權於94年3月17日所公告之4項「禁止之不正當方法」範圍(尤其是第1項與第4項)：

1. 公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。

2. 以多層次傳銷或仲介之方式。

3. 未經主管機關核備，擅自派員外出辦理義診、巡迴醫療、健康檢查或勞工健檢等情形。

4. 宣傳優惠付款方式，如：無息貸款、分期付款、低自備款、治療完成後再繳費等。

【本文章之專業內容，僅為提供資訊參考，非作為法律諮詢之用，亦純屬作者個人之意見，不代表本所或作者任何曾任職過單位之立場。】

參考資料：

1. 有關「防醫美踩雷 議員建議應管理醫美廣告」新聞報導，可至網站：https://www.nownews.com/news/20190528/3410680/

2. 有關「臺灣臺北地方法院106年簡字第180號行政判決」全文，可至網站：https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDA%2c106%2c%e7%b0%a1%2c180%2c20180117%2c2

3. 有關「臺北高等行政法院107年簡上字第62號行政裁定」全文，可至網站：https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ro=9&q=a9766e6feceb4c4d22f7344a3ed8692a&gy=jcourt&gc=TPB&sort=DS&ot=in

4. 「醫療法」有關醫療廣告之相關規定，可至網站：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx?pcode=L0020021&bp=8

5. 有關臺北市政府「臺北市政府 106年5月23日府訴三字第10600081600號訴願決定書」全文，可至臺北市政府法規查詢系統網站查詢：https://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/wfLaw_Decision_Content.aspx?CNO=1278-003

6. 有關修正前之「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，可至網站：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawOldVer.aspx?pcode=L0020165&lnndate=20100204&lser=001

7. 有關於104年11月3日所發布修正之「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，可至網站：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=L0020165

8. 有關衛生福利部衛署醫字第0940203047號公告之「禁止之不正當方法」，可至網站：https://dep.mohw.gov.tw/DOMA/cp-2708-38120-106.html

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