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巨群電子報-生醫評析, 2019年11月18日 (文/孫世昌)

       根據臺北市衛生局所發布之新聞資料顯示，自105年至今(108)年4月為止，已裁處之違規醫療廣告案共347件，達新台幣2,353萬元罰鍰，其中網路醫療廣告佔280件(80.69%)，計新臺幣1,718萬元罰鍰；電視醫療廣告佔20件(5.76%)，計新臺幣323萬元罰鍰；其他(傳單、報章雜誌)醫療廣告佔47件(13.55%)，計新臺幣312萬元罰鍰，而這些案件當中，被裁罰最多的，就是醫美診所違規推出優惠、折扣，其次才是誇大不實者，且從這樣的數據資料來看，相信讀者們應該也或多或少感受到了主管機關為管理國內醫美產業所下的決心，只不過…在這樣大規模的掃蕩違規醫療廣告的過程中，會不會偶而發生只要看到「優惠」等特定文字就開鍘？或者稍微傾斜了應兼衡業者權益等狀況發生？想著想著，一不小心還真讓筆者找到了一篇「高雄高等行政法院108年簡上字第4號行政判決」，而既然如此，我們就藉著這個機會來一同觀察一下，透過這類醫療廣告訴訟案之法院判決，來瞭解實務上，相關人員究可能會以何種方式來搜查並判斷可疑違規案件？並進一步加以裁罰，以資讀者們做為可能之參考。

       有關上述「108年簡上字第4號行政判決」，筆者將擇要從案件背景、本案爭點、訴訟歷程(包括上訴人於各審級法院所提主張、原審及上訴審法院意見)等部分進行整理，並試著從內容找出可供作醫美業者於醫療廣告法令遵循上參考之相關資訊，現分述如下：

一、案件背景：

       本案起因是因為高雄地區某診所(以下稱系爭診所)負責醫師(本案被上訴人)，於內部張貼內容印有「優惠排毒點滴新臺幣(下同)400元」、「優惠止癮排毒點滴600元」等文字之自費價目表(下稱系爭價目表)，經當地衛生局(本案上訴人)於民國107年3月23日派員至系爭診所查察後，認涉嫌違反醫療廣告之規定，故通知該位醫師於同年3月28日上訴人機關陳述意見在案。經上訴人審酌調查事實證據及意見陳述後，認系爭診所以「不正當方法宣傳其醫療業務，招攬病人」，違反醫療法第86條第7款規定之事實明確，爰依同法第103條第1項第1款規定，裁處該位醫師新台幣5萬元罰鍰(下稱原處分)，惟該位醫師不服衛生局所為前述行政處分於向高雄市政府提起訴願並遭決定駁回後(高市府法訴字第10730557300號訴願決定)，經臺灣高雄地方法院(以下稱原審法院)以「107年簡字第59號行政判決」(下稱原審判決)撤銷原處分，對此，當地衛生局不服，提起本件上訴。

二、本案爭點：

       根據本訴訟案相關資料內容，本案爭點，主要在於「張貼系爭價目表，是否構成不正當方式宣傳醫療廣告或招攬病人？」此點上。

三、案件歷程： 

(一) 原審判決-臺灣高雄地方法院107年簡字第59號行政判決(107.12.5)

1. 原告所提主張: 

(1) 說明原告行為並無不當，且被告多次至其診所稽查，後無告知且無任何積極輔導或勸導之作為，就直接予以裁罰，故認為被告並未善盡輔導責任動輒開罰，顯有可議之處，並認原處分實有違誤。

(2) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

2. 被告所提主張：

(1) 「醫療行為」因具公益性質而與一般商業行為有別，基於維護公共利益，應受較嚴格之規範(司法院釋字第414號解釋意旨參照)，就醫療法第85條、第86條規定，乃立法者基於維護國民健康此一重大公共利益，對醫療廣告內容所為較嚴格之規範，如以變相方式宣傳醫療業務，招徠患者醫療者，則為醫療法所規範防止之對象。

(2) 醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人，乃因醫療業務具有公益性質，且涉及民眾之生命財產安全，又醫療行為有別於商業行為，可以行銷，不宜促銷，且行銷方式不宜商業化，如贈送各種形式之禮品、優惠或提供免費醫療服務等方式，此乃「醫療法」第61條之規範目的，惟是否構成牴觸本法規定，並非以行為人主觀上所認知之事實情狀為基礎，而應以客觀上一般民眾角度判斷。況刊載醫療廣告無非藉此拓展其私法領域範圍而招徠業務之意圖，且其利益實質上亦歸原告診所所有，本於損益同歸之法理，倘系爭醫療資訊涉及違法情事，則系爭診所自應負擔遭受罰鍰之不利益，始稱合於事理之平。

(3) 認定系爭診所在其價目表刊登「優惠排毒點滴400 元、優惠止癮排毒點滴600 元」，符合公開宣稱在系爭診所就醫即可獲優惠價格之構成要件，其招徠醫療業務意圖至為明顯，應依醫療廣告相關規定辦理，且審酌本案違規情節，僅裁處最低罰鍰5 萬元，已兼顧手段與行政目的間之衡平，並無違法或違反比例原則。

(4) 聲明：原告之訴駁回。

3. 原審法院意見：

(1) 指出由衛生福利部所發布之衛部醫字第1031660048號與衛部醫字第1051667434號兩項函釋，分別經「醫療法」第85條第1項、第61條第1項規定授權，且未增加醫療法所無之事項並與醫療法規範意旨相符，均可爰用。

(2) 說明醫療機構用廣告招攬病人，係醫療法所容許之行為，而登載醫療費用，亦為中央主管機關容許之行為，儘管依「醫療法」第85條第1項、第61條第1項規定，醫療廣告須受較嚴格之規範，然其重點，是在「不正當」之判斷，而這項判斷，並不是只要出現與上開函釋有關「優惠」、「團購」或「直銷」等文字，就一定構成不正當方式宣傳廣告或招攬病人之行為。

觀察點：原審法院指明，就實務認事用法上「不正當」之判斷，並非只要是出現與上開函釋有關「優惠」、「團購」或「直銷」等文字，就可遽斷其一定構成不正當方式宣傳廣告或招攬病人之行為。

(3) 就系爭價目表是否構成「不正當方式宣傳廣告或招攬病人」此部分，原審法院作出如下釐清：

Ÿ 首先，就於系爭診所內張貼印有「優惠排毒點滴400 元」、「優惠止癮排毒點滴600 元」等文字之系爭價目表，按原告於審理時陳稱：「該點滴是給有毒癮之病人施打，裡面是保肝劑、維他命C，幫助代謝較快，不是幫助戒癮…」等語知，兩造雙方並未爭執此為一種醫療廣告。

Ÿ 其次，經檢視卷附現場照片後知，該價目表是以一張A4大小之白紙列印，編排方式簡單，其與品名NT(金額200元)、肌鬆(金額100元)等項目並列，亦無記載優惠前金額，且與其他公告、證書共同張貼於櫃臺椅子後方牆壁，整體看來「很不顯眼」，亦看不出以此種方式張貼之廣告，客觀上究能引起何種促銷？或形成與其他醫療機構不當競爭之情形? 

Ÿ 另，再考量被告於審理中所自承：「怎麼樣功能和用途的點滴，在本案是較不注重，所著重者，是因為『優惠』二字，在函釋裡面只要出現這個字眼，我們就可以認定有不正當廣告的問題…」等語，由此以觀，顯見被告只是僵化執著於文字上用語，並未能體察上開「醫療法」及相關函釋規定之適用，必須要達到「不正當」之程度，爰此，原告張貼系爭價目表並不構成不正當方式，至為灼然，而其行為並不構成「醫療法」第86條第7 款連結至第103條第1 項第1款之處罰規定，亦應可認定。

觀察點：原審法院於此部分點出，相關人員在實務認事用法上，應避免過度拘泥於文字。

4. 訴訟結果：原審法院認為，被告所為原處分於認事用法上，尚有違誤，而訴願決定又未予糾正，亦有未合，故原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

(二) 上訴審判決-高雄高等行政法院108年簡上字第4號行政判決(108.4.30)

1. 上訴人主張：

(1) 原審既然認定系爭價目表為醫療廣告無訛，則該等廣告張貼於掛號付款櫃台，雖編排方式簡單，但直接以「優惠」字樣宣達就醫折扣之觀念，依論理法則及經驗法則，難謂無招攬促銷，刺激醫療需求。詎原審僅以系爭價目表之張貼不甚顯眼，看不出能引起甚麼促銷，驟認「完全不構成」不正當方式，已是判決不備理由之違法。

(2) 原審恣意擷取上訴人訴訟代理人於原審回應排毒點滴內容物與本件是否「不正當方式」無涉時之陳述，曲解上訴人只是僵化執著於文字上之用語，而未體察違規情事已達到「不正當」程度；另「優惠」一詞，不論是優惠價格或其他優惠辦法，所指不外原本的價格變成較便宜，或另有折扣等情形，故其促銷之意圖直接明白，就一般民眾之通念，當然屬促銷招攬、刺激醫療需求之「不正當」行為，始符合論理及經驗法則。倘依原審判斷，「優惠」一詞尚不足以刺激民眾醫療需求，無異置衛福部105年11月17日函釋無適用之餘地，亦限縮衛福部解釋法令權限，造成其直接或間接之不利益，顯有判決不適用法規或適用不當而違背法令之情形。

2. 上訴審法院意見：

(1) 首先，闡明衛福部於105年11月17日公告之衛部醫字第1051667434號函，屬「行政程序法」第159條第2項第2款所定「上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實」而訂頒之解釋性「行政規則」，倘無違反憲法基本權利且與「醫療法」第86條第7款規範意旨相符，法院亦得援用。

(2) 其次，指出本案經原審本於職權調查證據後，認定：系爭價目表業經兩造不爭執係為一「醫療廣告」，故本案爭點在於「系爭價目表是否構成不正當方式宣傳廣告或招攬病人」，經查系爭價目表係由1張A4大小白紙列印，簡易編排方式，沒有記載原收費價額與減價後之比較，並張貼於櫃臺椅子後方牆壁上，整體看起來不顯眼，也不能引起促銷或形成與其他醫療機構不當競爭情形，完全不構成不正當方式。則上訴人不能僅以系爭價目表上有「優惠」字眼，即認屬醫療法第86條第7款所謂「以其他不正當方式為宣傳」之醫療廣告，此顯有誤解該款禁止規定及衛福部105年11月17日令釋之規範意涵，上訴人依「醫療法」第103條第1項規定，以原處分裁處被上訴人罰鍰5萬元，其認事用法尚有違誤，應予撤銷訴願決定及原處分等情，業在原審判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由。原審就「不正當方式為宣傳」法律概念之解釋及依所認定事實涵攝適用，尚無違於證據法則、論理法則與經驗法則。

(3) 再者，上訴審法院依：「行政法院遇有多種獨立理由足以支持判決成立時，只採用其中一種或一部分理由，作為支持主文成立之理由，雖有簡略之嫌，惟尚非構成理由不備之瑕疵。本件上訴人提起本件行政訴訟，主張多項法律爭議，原審僅論述其中一部分，已足以判決成立，未就上訴人主張逐項論列，尚非構成判決違法」(最高行政法院92年度判字第1462號判決意旨參照)，說明本件原審本於職權調查證據後，認定系爭價目表之內容、表達方式及張貼處所，不足構成具有促銷意圖之違法醫療廣告，而撤銷訴願決定及原處分，業已在原審判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，雖未如上訴人主張系爭價目表可由不特定第三人得知，有宣達就醫折扣之「優惠」見解認定，亦未說明此項主張不為採納理由，惟揆諸前揭最高行政法院判決意旨，尚非構成判決違法；又原審判決並就上訴人之其餘之主張何以不足採取，亦分別指駁甚明，經核尚無判決理由不備之違法。

(4) 另外，再次強調原判決未否定衛福部105年11月17日令釋合法性，而是依據系爭價目表製作形式、價格記載、張貼位置等環境因素綜合考量後，認系爭價目表雖有衛福部105年11月17日令釋認定是否屬「不正當方式宣傳」參考標準中「優惠」字眼之記載，然於客觀上，並無引起促銷或形成與其他醫療機構不當競爭情形，仍不構成衛福部105年11月17日令釋所稱具有意圖促銷之醫療廣告宣傳，亦即衛福部之上開令釋，僅為事實認定之「指引」之一，具體個案「不正當方式」之認定，仍須結合個案事實之具體情狀，原判決為本件不構成不正當方式之結論，自屬有據。

3. 訴訟結果：基於上開論述，上訴審法院判定，本案上訴論旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。(本案不得上訴)。

        在簡單整理並瀏覽本件訴訟案資料後，就醫療機構(含診所)於其內部張貼含有「優惠」二字之價目表，是否構成不正當方式宣傳醫療廣告或招攬病人此一問題，有幾點值得留意：

(一) 須留意衛生福利部所公告之「衛部醫字第1051667434號」令函內容：

       依本項解釋函令內容，有關「醫療法」第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳，包括：

1. 醫療法第103條第2項所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。

2. 強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」…等）。

3. 標榜生殖器官整形、性功能、性能力之宣傳。

4. 標榜成癮藥物治療之宣傳

5. 誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等)之宣傳

6. 以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳

7. 違反醫療費用標準之宣傳

8. 無法積極證明廣告內容為真實之宣傳

9. 非用於醫療機構診療說明、衛生教育或醫療知識用途，利用「手術或治療前後之比較影像」進行醫療業務宣傳

10. 非屬個人親身體驗結果之經驗分享或未充分揭露正確資訊之代言或推薦

11. 以優惠、團購、直銷、消費券、預付費用、贈送療程或針劑等具有意圖促銷之醫療廣告宣傳

12. 其他違背醫學倫理或不正當方式(如：國內尚未使用之醫療技術、宣稱施行尚未經核准之人體試驗…等)之宣傳

       除本案所涉上述第11點規定外，自上開令函於105年11月17日發布日起，已廢止先前所發布之衛部醫字第1051666009號令函，請讀者亦須稍加注意。

(二) 就具體個案「不正當方式」之認定法院認為仍須結合個案事實之具體情狀：

       雖然，本案系爭診所於內部張貼含有「優惠」二字之系爭價目表供內部人員參考，從外觀上看，似乎有違反上開解釋函令規定之嫌，但，依本案高等行政法院所提意見，該價目表雖有衛福部105年11月17日令釋認定是否屬「不正當方式宣傳」參考標準中「優惠」字眼之記載，惟於認事用法時，仍應就該價目表之製作形式、價格記載、張貼位置等環境因素、及客觀上有無引起促銷或形成與其他醫療機構不當競爭情形，均綜合加以考量後再論斷，方為妥適，且法院更進一步闡明，上述令釋，僅是作為執法人員進行事實認定之「指引」之一，就實務上具體個案「不正當方式」之認定，尚必須結合個案事實之具體情狀進行判斷。故觀察本案判決內容，或許於某程度上，法院期待相關人員未來在認事用法上，宜儘量避免僅拘泥於函釋文字，並宜將客觀情狀納入進行綜合考量；至於，往後於醫療廣告內容中是否可以出現「優惠」二字？原則上建議業者仍應遵循醫療法及函釋相關規定，因為，在以客觀上無法達到任何宣傳效果之方式(例如本案情形)，張貼含有易招裁罰文字的廣告宣傳，在主管機關已要求各縣市衛生局人員加強取締此前提下，實務上還是應儘量避免。

【本文章之專業內容，僅為提供資訊參考，非作為法律諮詢之用，亦純屬作者個人之意見，不代表本所或作者任何曾任職過單位之立場。】

參考資料：

1. 有關臺北市政府衛生局「母親節 網路醫療優惠廣告陷阱多」新聞資料 可至網站：LINK

2. 有關「臺灣高雄地方法院107年簡字第59號行政判決」全文，可至網站：LINK

3. 有關「高雄高等行政法院108年簡上字第4號行政判決」全文，可至網站：LINK

4. 有關衛生福利部於105年11月17所發布「衛部醫字第1051667434號」解釋令函全文，可至網站：LINK

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